对刑事审讯中占领观念的“范例性”审核——基

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占有是财产犯罪认定中的一个核心问题,特别是关系到占有转移型财产犯罪之间的界分及其既未遂形态等方面。对占有概念的研究,理论上表现为事实性占有概念和规范性占有概念等学
对刑事审讯中占领观念的“范例性”审核——基

对刑事审讯中占领观念的“范例性”审核——基

  占有是财产犯罪认定中的一个核心问题,特别是关系到占有转移型财产犯罪之间的界分及其既未遂形态等方面。对占有概念的研究,理论上表现为事实性占有概念和规范性占有概念等学说之争,但在具体解释个案时,大多数情形下事实性占有概念和规范性占有概念等均能得出大致相同的结论,只是其背后的论证理由不同而已。因此,对于占有概念的建构而言,问题的关键在于建构一个立场一致、概念统一的一般性占有认定规则。通过对审判实践中的相关判例进行考察,在正视审判实践中规范性占有概念的主导地位前提下,以规范性占有概念的立场为基础并对其适当修正后,提出缓和的规范性占有概念,并在此立场下建构占有认定的一般性规则,继而以判例进行实效检验,以此确证其能够较为妥当而有效地解决实务中的疑难问题。

  占有概念是财产犯罪认定中的一个核心问题,特别是关系到占有转移型财产犯罪之间的界分及其犯罪既未遂形态等方面。因此,对占有概念的研究历来为刑法理论界和实务界所关注。但长期以来我国刑法理论界对占有概念所进行的研究甚至仅停留在事实性占有概念及其内部具体问题的探讨,似乎欠缺刑法教义学上的适应性以及司法实践中的解释力。晚近以来,当规范性占有概念在我国出现和发展之后,占有概念的研究便由整体性的事实性占有概念下具体问题的内部探讨转向了异质性观点下事实性占有概念和规范性占有概念及事实要素和规范要素的关系与定位的学说之辩。

  但是,由规范性占有概念发起的这场“学派”之争,我国的审判实践是否也如同域外一样,在明确二者的实质性争议的前提下有选择性的采纳某种学说立场,还是并未受其影响而令人尴尬的认为事实性占有概念与规范性占有概念之争只是一个学术上的伪命题,是刑法学者自娱自乐的益智游戏?据此,笔者将对占有概念学说的主要观点予以概括梳理,并对我国审判实践中涉及到上述争论问题进行现状考察。在肯定占有概念的规范性判断基础上,提出缓和的规范性占有概念,并在此立场下建构占有认定的一般性规则,对判例进行理论实效检验。

  对于占有概念本身而言,其实质就是主体对物的支配。但何为“支配”便成为界定占有概念的核心要素。如一些大陆法系国家和地区的判例和学说中,对占有理解为“纯粹的事实上支配说”认为,(1)实际上的掌握、监视(管理)着财物的场合,(2)财物被自己支配下的机械、器具加以确保的场合,以及(3)财物在自己概括地支配的场所内等情形便是以事实占有等纯粹事实性要素判断占有类型的通常表现形式。由于纯粹事实性意义上的支配,过度的限缩了占有的范围而导致财产犯罪的认定过于狭窄,因此无法妥当的诠释随着社会生活的发展而存在规范要素的占有概念。进而,以社会一般观念或习惯等为代表的一个社会通过历史形成的或者法律规定的所有行为标准、准则或者规则的规范性要素被用于阐释占有概念。如“管有说”“事实上支配说”“事实及法律上支配说”“处分可能状态说”“支配说”等学说则在上述(1)(2)(3)场合之外认为,(4)根据财物的自然属性可以预料到它会返回到自己支配的范围内,(5)从财物的性质、放置的区域等能够推定所有者,(6)财物在难以被他人发现而自己知道的场所,(7)从财物的性质等能够推断不是被遗弃之物,所有者有占有的意思并且知道或能够认识到财物所在地的场合,(8)财物短时间与所有者分离,所在位置离所有者很接近,所有者对此有明确认识的场合,(9)成为支配控制的手段或方法的他人辅助占有、监控财物的场合,以及(10)占有上存在特别习惯的场合便是以事实性要素和社会一般观念等规范性要素判断占有类型的通常表现形式。

  从实质上来看,上述几种对占有理解的学说大体呈现出的其实是事实性占有概念和规范性占有概念的差异。可以认为,其中除了“纯粹事实上支配说”认为只有在纯粹事实上具有能够支配标的物的状态才构成占有之外,其余几种学说均通过事实支配等事实性要素和法律、社会观念认可等规范性要素对占有概念进行诠释。其中的“事实支配说”,也是目前我国刑法理论中强有力的观点(甚至可以认为是通说),即“占有是指事实上的占有,或者说是指事实上的支配、现实的支配”,或者是“实际支配”,但也可能是推定的。若行为人实体控制了财物,则构成“实际”占有;若行为人并没有实体控制该财物,但也没有其他人实际控制,但从社会生活的一般常识和规则来看,能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候,也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下”,是为“推定”的占有。即,对财物的事实上的支配,意味着被害人在通常情况下能够左右财物,对财物的支配没有障碍。事实上的支配,不是根据物理的事实或者现象进行判断,而是根据社会一般观念进行判断。如有观点将我国理论上的上述占有概念下判断的占有常见形式归纳为身体掌控、目击控制、场所或器具控制、道德或生活习惯等观念控制以及隐匿或埋藏控制等形式。尽管我国理论上的这种占有概念包含了事实性要素,也包含了规范性要素,但其二者在占有概念中的关系及其定位却难以体现。诚如学者所指出的那样,这种依靠个别性、类型化、案例组的研究方式,仅在于经验层面的对各类事例的归纳,去说明哪些占有案件是依据事实因素,哪些是涉及规范因素。但较为欠缺对占有一般性规则的归纳和抽象,在部分案件中认为起决定作用的是事实性因素,而在另一部分案件中又认为是规范性因素。如财物在自己概括地支配的场所内是以事实性要素判断占有类型的通常表现形式,但临时处于该场所内的财物,如某甲去邻居某乙家做客,某甲口袋里的手机即便处于某乙的家中却依然由某甲占有,却以社会一般观念等规范性要素进行的判断。这种缺乏在统一立场下对占有认定规则的构建,其认定占有的不稳定性和不确定性导致了其很难对新的或者可能出现的占有案件提出普遍性的判断根据。

  因而,面对占有概念界定中的这一关键问题,有观点认为,“占有概念具有事实与规范的二重性。事实性是指在认定占有的建立和存续时,作为必要条件的事实层面的控制力。规范性则是指以社会一般观念和以法律、道德或社会习俗等为内容的规范性要素,其中前者是判断事实控制力有无时的必要条件,后者是确认占有归属时评判控制力重要性的基准”。但是该观点“只是对事实要素和规范要素在占有概念中的地位进行了相对平衡而非有所侧重的处理”,进而在客观上不可避免的导致该观点持有人所一再反对的占有概念在事实性占有概念和规范性占有概念之间来回滑动。

  对此,规范性占有概念的持有者则旗帜鲜明的提出,“刑法中的占有并非描述性的概念,而是规范性的概念。它所揭示的并非单纯的占有事实本身,而是隐藏于占有事实背后的社会关系,以及与此相关的规范保护目的——刑法对于事实上的平和状态的保护”。即在规范性占有概念的持有者看来,“对占有的认定与所谓的事实上的支配这一要素无关,真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般社会观念”。

  继而,事实性占有概念的维护者明确指出,“规范性占有概念在借助规范性要素扩张占有范围的同时,基本掏空了占有的实体,造成占有的过度观念化和对实际的占有问题进行解释时事实性和规范性的冲突等问题。财产罪中的占有基本上是一个事实性概念,无支配事实即无占有。规范性判断对占有的判断具有选择性地位和补充性作用,但这不会否定事实性占有概念根本性要求的支配事实的主导性”。

  从上述对占有概念的学说及其不同立场下对所诠释的占有概念的梳理可见,当前学说争论的实质在于规范性要素在占有概念中的地位和角色。简要而言,以规范性要素对占有的判断所起的是决定性作用、补充性作用还是“重要性的基准”,分别大体上形成了规范性的占有概念、事实性的占有概念和“二重性”占有概念。到底哪一种占有概念更合理,更契合我国的审判实践,便需要通过对我国审判实践的现状考察,才能具体检验出其理论实效。

  通过对占有概念的相关学说梳理,占有概念学说之辩的争议焦点最终会围绕着对封缄物的占有、死者的占有、存款的占有、共同占有、占有辅助等特定占有类型展开具体检验,并以此验证其各自的理论实效。但笔者通过对近十多来年以来最高人民法院及地方法院等公开的相关判例考察,审判实践对此并未“如实反映”,只是较为集中的体现在盗窃罪和(职务)侵占罪认定之间、存款的占有、共同占有与占有辅助、遗忘物和遗失物的认定以及部分财产犯罪的既未遂等领域之中。

  通过上述判例的梳理可见,尽管审判实践中并未深入明确的探讨占有概念中的事实性要素和规范性要素,但不可否认的是,我国审判实践中基本上采取的是规范性占有概念(具体理由详见下文)。值得注意的是,尽管案例2和3中的行为虽被认定为窃取但定性却为职务侵占,系将职务侵占罪与贪污罪的行为方式作等同理解所致。但笔者认为职务侵占罪应当是侵占罪的特殊类型,其手段不能包含窃取和骗取行为,而只能是基于已经占有前提下的侵吞行为。特别是在司法解释将职务侵占罪的起点设定为6万元,而盗窃罪和诈骗罪的起点最低仅为1千和3千元的差异下,若将窃取和骗取行为包含在职务侵占罪中,势必造成极大的罪刑失衡。

  可以认为,不论是事实性占有概念还是规范性占有概念,抑或是“二重性”占有概念,均在批判和否定了纯粹的事实性占有概念的基础上提出各自的立场,且都混合了事实要素和规范要素,不同的只是何者在占有概念的建构中起决定作用。在事实性占有概念的持有者看来,“规范性判断不会否定事实性占有概念根本性要求的支配事实的主导性”;而在规范性占有概念的持有者看来,“规范性的占有概念并非完全排斥占有的事实属性,只是认为它并非占有的本质属性,起终极决定作用的只有占有的规范属性”。除此之外,“二重性”占有概念等观点尽管未明确提出在建构占有概念时应侧重于事实性要素还是规范性要素,但均认可了规范性要素的重要性。

  同时,在具体解释个案时,大多数情形下事实性占有概念和规范性占有概念等均能得出大致相同的结论,只是其背后的论证理由不同而已。特别是在典型的事实占有场合,如财物在自己概括支配的房屋等场所内以及财物被自己支配下的机械、器具加以确保的场合,事实性占有概念当然的认为物主存在事实占有;而规范性占有概念也认为存在占有,只是以“财物处于某人的分配领域”和“根据基于空间禁忌规范而产生的‘占有的飞地’”等规范性要素进行论证而已。但是,当事实性占有概念所主张或坚持的“无支配事实即无占有,规范性判断仅具有选择性地位和补充性作用”这一立场面临在规范性占有概念那里很轻易解释的主人对停在路边汽车的占有这种情形时,由于主人对停在路边的汽车无支配事实是显然的,不论规范性要素如何对此进行补充,也不可能实现事实性占有概念持有者认为的“对占有的判断不会否定支配事实的主导性”,而只能求助于社会一般观念或汽车登记在主人名下这一法律规范等规范性要素进行解释。

  可见,对于占有概念的建构而言,问题的关键已不再是对事实要素或规范要素的认可与否,而是在于建构一个立场一致、概念统一的一般性占有认定规则。既能够适用于通常形态的占有的有无与归属的判断,也能对特定占有类型下的疑难案件进行逻辑一致、体系一贯的具有充分解释力的界定。进而,笔者在承认并赞同事实性占有概念所面临的客观支配事实的松弛、主观支配意思的虚设等难题的前提下,以规范性占有概念的立场为基础对其适当修正后,提出缓和的规范性占有概念,并在此立场下建构占有认定的一般性规则。

  首先,纯粹的规范性占有概念不可取。事实上,规范性占有并非一开始就以这种纯粹的规范性占有概念的姿态面世。毕竟事实占有才是支配的起源,规范要素是在社会生活的不断发展过程中逐渐地以例外的占有判断要素、附加的、基本的、独立的判断要素,甚至是唯一的判断标准出现,逐渐蚕食事实要素曾经占据的绝对支配地位。因此,认为“占有的认定与事实上的支配要素无关,真正起作用的乃是日常生活习惯或者一般社会观念”,这种无视其自身历史,完全僭越了事实要素而成为建构占有概念的决定性甚至是唯一要素的纯粹的规范性占有概念应当予以舍弃。

  其次,缓和的规范性占有概念,是以事实上存在占有或者存在占有可能性为基础或前提,否则便不存在占有。不能仅依据所谓的社会一般观念等规范性要素而认定占有,这是抛弃纯粹的规范性占有概念的当然结论。诚如规范性占有概念的持有者自己认为的那样,“占有作为评价性的概念,判断者难免会掺入自己的主观价值判断,从而导致结论的不确定性和主观恣意性。而囊括了一个社会通过历史形成的或者法律规定的所有行为标准、准则或者规则的规范性的占有概念,依然存在其所依赖的社会观念等判断标准的边界不清等问题”。因此,脱离事实要素而构建起来的规范的占有概念将会是无本之木、无水之源。如主人将汽车停放在路边去便利店买水,即便车没有熄火甚至门没锁,社会一般观念等规范要素也承认此种情形下主人的占有。这种社会一般观念或者习惯之所以承认占有,并不是仅通过规范要素的逻辑推导而得出的,恰恰是基于汽车的特性以及其他第三人很难改变现实的占有状况或者很难轻易的改变原占有关系而建立起新的占有这样的前提,所以社会一般观念或习惯等规范要素继续认可原主人对车的占有这样一种事实上的平和状态的保护,以实现规范的保护目的。但是若是将钻戒或手机放在路边然后进店买水,即便根据社会一般观念也很难让人信服物主还能对其占有。究其原因,与其说是汽车停放在路边是根据社会一般观念认为物主对其依然占有,倒不如说是这种社会一般观念下的占有是以事实上占有或者占有可能性为依托而建构起来的。即停放在路边的汽车,若非采取不法手段或者此前偷配钥匙等方式,其他人不可能像对丢在路边的钻戒那般能够在事实上轻易支配,就连移动汽车都不可能更遑论支配。“这其实意味着,对事实性支配的理解始终摆脱不了社会观念的影响,占有的判断过程必然有规范要素相伴始终”。

  最后,笔者提倡的所谓的缓和的规范性占有概念,即在正视审判实践中规范性占有概念的主导地位前提下,以规范性占有概念为基础,认为占有是指以通常地不受限制的方式控制(或利用)某物。一方面,控制(或利用)意味着以事实上存在控制(或利用)可能性为前提(区别于事实性占有等概念中“无支配事实即无占有”的绝对性),不是纯粹的依靠“以通常地不受限制的方式”这一规范性要素进行的(缓和了规范性占有概念中“完全僭越事实性要素”的恣意性);另一方面,即便已经控制(或利用),但若并非当然地不受限制,则需根据社会一般观念等规范性要素进行判断。

  在提倡并总体上界定了缓和的规范性占有概念之后,笔者将以此为指导,根据实践中常见的情形建构占有认定的一般规则,并通过对前述判例等进行实效检验。

  第一,以通常地不受限制的方式充分控制(或利用)某物便构成客观上的占有,若前占有人将此种通常地不受限制的充分控制(或利用)赋予另一主体,即为占有的转移;若同时认为该物仍归属于他并期待对方最终返还,则构成对占有的交付,包括但不限于是基于委托关系、租赁关系、借用关系以及担保等关系等。

  第二,若占有人仅允许他人控制(或利用)其物而仍保留对该物的全部支配力(有权随时取回该物),则为一般的持有(以区别占有)而无占有,该物仍由前者占有,他人最多为占有辅助者。

  第三,若占有人仅允许他人临时的、不连续的控制(或利用)该物,则不构成一般的持有(如借打电话等)。

  第四,若前占有人丧失对某物的控制(或利用),但同时该物存在被后续控制(或利用)的可能性,则为遗忘物,否则便是无人占有的遗失物。

  第五,在占有的归属方面,以事实上存在控制或控制可能性为前提,进行规范意义上的判断。

  判例1中,从规范要素上来说其用脚踩住手机的这一控制方式受到了手机主人及其他的限制,故没有占有手机而属于盗窃。其他情形下,判例也认为行为人在并未以通常地不受限制的方式充分控制其在事实层面控制的财物,而是通过职务便利和工作便利以及社会一般观念等规范性的要素进行判定。如判例4中,认为行为人是将“不属于自己职权范围内的快递”非法占为己有,进而构成盗窃。其中的“不属于自己职权范围内的快递”与“不处于自己经手范围内的快递”显然不是一个意思,即不属于自己职权范围内但可能处于自己分拣等事实上经手范围内。这可以说是对占有进行典型的规范性判断得出的当然结论。

  判例并不因为行为人在事实上控制着银行卡(或账号)和密码而认定其占有卡内钱款,而是从社会一般观念等规范视角予以认定钱款的占有者。判例中的行为人即便在事实上控制着银行卡(或账号)和密码,但均属于以通常地受限制的方式在利用。值得注意的是,判例10中,老板下车后其放在车上的包依然属于老板以通常地不受限制的方式占有着,司机连占有辅助都算不上。

  事实性占有概念的持有者认为,“有意临时性停放在马路边的汽车等是常见的隐形支配类型,系人对物有意识的现实控制”,“遗忘在KTV包房内的财物推定由KTV占有,系基于附随义务而被视为特定的服务业主体占有”,可见,所谓的“意识控制”和“推定占有”,这些均是从社会一般观念等规范性占有的视角进行判断。一般情况下,当财物脱离原物主的占有之后成为财产犯罪的评价对象不外乎以下三种情形:一是该物仍然处于被持续占有的状态,只是可能变更了占有者而已;二是原物主丧失占有,但同时该物存在被后续占有的可能性;三是原物主丧失占有之后处于无人占有的状态。第一种情形下的财物仍处于被占有状态,故不可能成为遗忘物或者遗失物,因此就不能成为侵占罪的对象,如判例11和12。判例13中的汽车依然处于物主以通常地不受限制的方式充分控制(或利用)着,不可能成为遗忘物或遗失物,这也符合社会一般观念判断。在第三种情形之下,财物处于无人占有的状态,故不可能成为盗窃罪的对象,但能否成为侵占罪的对象要具体分析。同时,第二种和第三种情形便是遗失物与遗忘物的区分标准,即第三种情形之下的财物是为遗失物,第二种情形之下,当财物存在被后续占有的可能性却没有被占有的情况下,即为遗忘物,便是侵占罪的对象;当财物脱离原物主占有后被后续占有的,即不能成为遗忘物,不能成为侵占罪的对象。需要注意的是,在社会生活意义上,上述第二种情形之下的财物不论是否被占有都可以称为是原物主的“遗忘物”,但《刑法》第270条规定的侵占罪中的遗忘物应特定化,只能是在其成为财产犯罪的评价对象之前处于无人占有的财物,即第二种情形之下,当存在被后续占有的可能性却没有被占有的财物,以及特定情形下的遗失物。

  事实性占有概念的持有者认为,“这只是占有的事实属性对规范属性进行了许可性的补充纳入,其更多的侧重于隐性可见支配事实的存在与否”,而“规范性判断在揭示隐性的支配事实和假象性支配时,对占有判断具有选择性的补充作用,这使事实性占有概念趋于缓和化。”可见,不论事实性占有概念的持有者如何为其观点进行论证,不可否认的是,其实质上认可了共同占有和占有辅助等“隐性的支配事实和假象性支配”情形下,对占有的认定需要规范性要素,“规范性要素的介入能够破除这一假象”。因此,占有人仅允许他人利用其物而仍保留对该物的全部支配力(有权随时取回该物),他人即为占有辅助者,其在事实层面控制某物要通常地受到社会一般观念等规范性要素的限制。判例15、16和17便属于此种情形。判例14则属于占有人仅允许行为人临时的、不连续的利用手机,故不可能占有手机。

  “将他人家中原置于明处的首饰,以他日取得的意思藏于墙缝时,财物虽仍在被害人家中,但其对此难以发现,占有已被完全排除,自该财物被藏匿之时起,对财物的实际支配权已被行为人享有”。对此,事实性占有概念的持有者也赞同并认为,私宅内的财物因第三人的有意隐匿而丧失占有,这是占有内涵受刑事政策这一规范性因素的影响使然。需要注意的是,判例19、21中,行为人将窃取的财物放在“库房”或“主人卧室、储藏室”,与“藏于墙缝”或者判例18中的“微机的主机壳内”理当是不一样的。因为当财务被“藏于墙缝”或“微机的主机壳内”,行为人便在事实上存在控制或控制可能性为前提下,以通常地不受限制的方式占有该物,进而构成既遂。但判例19、21中的财物则处于通常地受限制情形下的事实层面的控制,故为未遂。

  由于“刑法学是最精确的法学,而精确的刑法理论以及由此产生的精确的刑法规定,就是在为社会及其成员规定精确自由程度”。因此,通过规范的设定,犯罪既遂就应当是一个点,一个精确的瞬间的点。在对具体的犯罪既未遂进行认定的时候只能进行形式的而不能是实质的判断。故判例20应当是犯罪既遂,这与财产犯罪既遂后,在现场尚能挽回损失的情形下可以正当防卫不是一个问题。

  对于封缄物的占有,事实性占有概念的持有者认为,“封缄物不得分割占有是事实性占有实体的基本立场,它不同于“挑夫”等对财物的控制时占有人对财物的支配”,即包装物和内容物在整体上均属于受托人占有。规范性占有概念的持有者则认为,“整体物的占有归属于受托者,就内容物而言,处于委托者的观念占有状态,由于封缄装置的存在,委托者对内容物的占有并未让渡于受托者,社会观念的承认明确有据,内容物的占有归属于委托者。但判例22却以事实性占有概念的观点以职务侵占罪论处。该案一审认定职务侵占罪后,公诉机关便是以区别说认为被告人构成盗窃罪进行抗诉的。

  其实,本案是笔者检索到实务中少有的较为典型的涉及到封缄物占有认定的案例,且是最高人民法院公报案例。尽管判例最终没有以规范性占有概念主张的盗窃罪为结论,但笔者赞同其对封缄物的认定。封缄物的占有问题来源于大陆法系国家和地区的刑法理论,如日本的山口厚教授认为,所谓的封缄物是指装入容器之内,然后封口之物。而本案的一审法院认为,托运人对涉案金币所采取的包装措施,仅是将金币等货物用纸箱装还后以胶带封缄。该包装措施虽然在一定程度上宣示了托运人不愿他人打开封存箱的意思,但主要作用在于防止货物散落;二审法院也赞同“任何仅用胶带封缄纸箱不可能达到实际控制货物的目的”。以此观之,认为判例22没有采纳规范性占有概念的立场,实属“证据不足”。

  笔者所提倡的缓和的规范性占有概念当然的不同意“无支配事实即无占有”的绝对性,也不赞同“完全僭越事实性要素”仅凭纯粹的规范性要素对占有的认定进行主观臆造的恣意性,而是认为刑法中占有的认定应以事实上存在占有可能性为前提进行规范的判断。限于篇幅,文章未能对占有概念涉及的相关问题一一进行检验。但笔者相信,以此为立场建构的在判例的实效检验中确证其并非是游走在事实和规范两端的占有认定一般性规则,即便做不到“逻辑自洽、功能自足”,起码也能较为妥当而有效地解决实务中的疑难问题。

  《上海法学研究》集刊2019年第5卷——上海市法学会案例法学研究会文集目录